Affidamento di un appalto o di una concessione: ANAC chiarisce il percorso normativo sulla discrezionalità amministrativa delle S.A., nella Delibera n. 11 del 27 giugno 2018.

Affidamento di un appalto o di una concessione: le verifiche dei gravi illeciti professionali di un Operatore Economico, a cura della Stazione Appaltante. ANAC chiarisce il percorso normativo sulla discrezionalità amministrativa delle S.A. nella Delibera n. 11 del 27 giugno 2018.


L’articolo 80, comma 5, lettera  c), d.lgs. 50/2016 stabilisce che le stazioni appaltanti escludono dalla  partecipazione alla procedura d’appalto un operatore economico qualora: «la  stazione appaltante dimostri con mezzi adeguati che l’operatore economico si è  reso colpevole di gravi illeciti professionali, tali da rendere dubbia la sua  integrità o affidabilità. Tra questi rientrano: le significative carenze  nell'esecuzione di un precedente contratto di appalto o di concessione che ne  hanno causato la risoluzione anticipata, non contestata in giudizio, ovvero  confermata all'esito di un giudizio, ovvero hanno dato luogo ad una condanna al  risarcimento del danno o ad altre sanzioni; il tentativo di influenzare  indebitamente il processo decisionale della stazione appaltante o di ottenere  informazioni riservate ai fini di proprio vantaggio; il fornire, anche per  negligenza, informazioni false o fuorvianti suscettibili di influenzare le  decisioni sull'esclusione, la selezione o l'aggiudicazione ovvero l'omettere le  informazioni dovute ai fini del corretto svolgimento della procedura di  selezione».
Sulla base delle Linee guida ANAC n. 6, recanti «Indicazione dei mezzi di prova adeguati e delle  carenze nell’esecuzione di un precedente contratto di appalto che possano  considerarsi significative per la dimostrazione delle circostanze di esclusione  di cui all’art. 80, comma 5, lett. c), del Codice», con deliberazione n. 1293 del 16 novembre 2016 e  aggiornate con deliberazione n. 1008 dell’11 ottobre 2017, l’Autorità ha  specificato, con particolare riferimento alle carenze nell’esecuzione di un  precedente contratto, che «la stazione appaltante deve valutare, ai fini  dell’eventuale esclusione del concorrente, i comportamenti gravi e  significativi riscontrati nell’esecuzione di precedenti contratti, anche  stipulati con altre amministrazioni, che abbiano comportato, alternativamente o  cumulativamente: a) la risoluzione anticipata non contestata in giudizio,  ovvero confermata con provvedimento esecutivo all’esito di un giudizio; b) la  condanna al risarcimento del danno o altre sanzioni quali l’applicazione di  penali o l’escussione delle garanzie ai sensi degli artt. 103 e 104 del Codice  o della previgente disciplina».

L'Operatore Economico ha l'obbligo di autocertificare, mediante compilazione e invio del DGUE (da ottobre 2018, dovrà essere presentato in via telematica), per permettere - come espressamente delineato nelle linee guida n. 6 - «in via esclusiva alla stazione  appaltante il giudizio in ordine alla rilevanza in concreto dei comportamenti  accertati ai fini dell’esclusione. […] La stazione appaltante che venga a  conoscenza di una causa ostativa non inserita nel casellario informatico ne tiene conto ai fini delle valutazioni di competenza, previa verifica in ordine  alla veridicità dei fatti».

Tale ricostruzione è importante per comprendere come si palesa la discrezionalità amministrativa di una Stazione Appaltante nell'ambito della verifica dei requisiti di idoneità professionale di un Operatore Economico.
Le linee guida citate precisano che l’esclusione dalla gara va  disposta all’esito di una valutazione nel rispetto del principio di  proporzionalità, assicurando che: 1. le determinazioni adottate dalla stazione appaltante perseguano l’obiettivo di assicurare che l’appalto sia affidato a  soggetti che offrano garanzia di integrità e affidabilità; 2. l’esclusione sia  disposta soltanto quando il comportamento illecito incida in concreto  sull’integrità o sull’affidabilità dell’operatore economico in considerazione  della specifica attività che lo stesso è chiamato a svolgere in esecuzione del  contratto da affidare; 3. l’esclusione sia disposta all’esito di una  valutazione che operi un apprezzamento complessivo del candidato in relazione  alla specifica prestazione affidata.
Alla luce di tale ricostruzione, Anac chiarisce con la Delibera n. 611 del 27  giugno 2018 che l’apprezzamento  discrezionale della gravità degli episodi di negligenza addebitati all’impresa concorrente è riservato alla competenza della stazione appaltante.
L’eventuale provvedimento di esclusione «deve recare  un’adeguata motivazione circa l’incidenza della gravità del pregresso  inadempimento sull’affidabilità del concorrente in rapporto alla diversa e  futura prestazione oggetto della gara».