Il principio di rotazione per gli appalti sotto soglia e la giurisprudenza amministrativa a confronto, con particolare attenzione ad un "segmento" tracciato dal T.A.R. Lecce, Sez. I del 04/09/2018.

L'art. 36 del D.Lg.s n. 50/2016 prevede espressamente che, ai fini di un affidamento ed esecuzione di lavori, servizi e forniture di importo inferiore alle soglie di cui all'art. 35, occorre rispettare il principio di rotazione degli inviti e degli affidamenti.
"Fermo restando quanto previsto dagli articoli 37 e 38 e salva la possibilità di ricorrere alle procedure ordinarie, le stazioni appaltanti procedono all'affidamento di lavori, servizi e forniture di importo inferiore alle soglie di cui all'articolo 35, secondo le seguenti modalità:
a) per affidamenti di importo inferiore a 40.000 euro, mediante affidamento diretto anche senza previa consultazione di due o più operatori economici o per i lavori in amministrazione diretta;
b) per affidamenti di importo pari o superiore a 40.000 euro e inferiore a 150.000 euro per i lavori, o alle soglie di cui all'articolo 35 per le forniture e i servizi, mediante procedura negoziata previa consultazione, ove esistenti, di almeno dieci operatori economici per i lavori, e, per i servizi e le forniture di almeno cinque operatori economici individuati sulla base di indagini di mercato o tramite elenchi di operatori economici, nel rispetto di un criterio di rotazione degli inviti…”.

Già il T.A.R. Sardegna, Sez. I del 22 maggio 2018 ha proposto una ricostruzione analitica sul principio di rotazione. In particolare, ha sottolineato che, dal tenore letterale dell'art. 36, emerge che -se l’affidamento “sotto soglia” si svolge previa procedura comparativa- l’applicazione del principio di rotazione è anticipata al momento della scelta dei soggetti da invitare: in questo senso si esprime chiaramente l’art. 36, comma 2, lett. b), del d.lgs. n. 50/2016.

"Ciò trova conferma nel confronto tra il secondo comma, ove appunto si parla di “rotazione degli inviti”, e il primo comma, ove, invece, si parla di “rotazione degli inviti e degli affidamenti”: questo diverso modo di operare del principio si spiega considerando che, nel suo complesso, l’art. 36 disciplina sia le procedure caratterizzate dal confronto tra più imprese invitate dalla stazione appaltante (al comma 2, lett. b), sia quelle con “affidamento diretto” (al comma 2, lett. a), cioè non precedute da alcun confronto concorrenziale (consentite per importi inferiori o pari a 40.000 euro), nelle quali la rotazione è, ovviamente, concepibile solo in relazione all’affidamento della commessa e non in relazione alla fase degli inviti, la quale, semplicemente, non esiste. In sostanza la disciplina complessiva dettata dall’art. 36 del d.lgs. n. 50/2016 è riassumibile nei termini seguenti:
- se la commessa è di valore pari o inferiore ai 40.000 il contratto può essere affidato senza alcun confronto concorrenziale e se ciò effettivamente accade
il principio di rotazione non potrà che essere applicato in relazione all’aggiudicazione (art. 36, comma 2, lett. a);
- se, invece, la commessa è di valore superiore ai 40.000 (e sino a 150.000 euro), è necessario operare un confronto concorrenziale tra più ditte invitate dalla
stazione appaltante (almeno cinque in caso di servizi e forniture, almeno dieci in caso di lavori) e, in questo caso, il principio di rotazione opera (esclusivamente) con riferimento alla fase degli inviti, il che, peraltro, è conforme a evidenti esigenze di corretto esercizio dell’azione amministrativa e di tutela dell’affidamento (aspetto sul quale si tornerà successivamente, nella parte finale della trattazione).
Inoltre deve osservarsi come il principio di rotazione degli inviti non sia dotato di portata precettiva assoluta e perciò sopporti alcune limitate deroghe, come espressamente chiarito dalle Linee Guida n. 4 A.N.A.C. sugli affidamenti sotto soglia approvate".

A tale giurisprudenza, occorre fare riferimento ad un aspetto esaminato dal T.A.R. Lecce, Sez. I del 04/09/2018.
In particolare, il giudice amministrativo pugliese ha esaminato una procedura di acquisto in economia ai sensi dell’art. 36 del D.Lgs. 50/2016.
A conclusione della procedura, sono stati invitati a partecipare nr. 4379 operatori economici, tutti iscritti al portale denominato “Acquisti in rete
P.A.”. Tra le diverse offerte pervenute, è risultata migliore l'offerta presentata dal contraente uscente.

In tale situazione, un altro operatore economico ha presentato ricorso, contestando l’aggiudicazione, per palese violazione del principio di rotazione di cui all’art. 36 comma 2 lett.b) del D.Lgs. 50/2016, essendo stato invitato a presentare la propria offerta anche il gestore uscente.

Cosa statuisce il T.A.R. Lecce, Sez. I del 04/09/2018?

Iniziamo dalla fine: Il giudice amministrativo chiarisce che "Dal quadro normativo e giurisprudenziale esposto, deriva che, per evitare la contaminazione e l’elusione del principio di rotazione, la partecipazione del gestore uscente deve essere strettamente avvinta alla concorrenzialità pura".

I Giudice chiarisce, nella chiara ricostruzione, che per i contratti sotto soglia, l’art. 36, comma 1 e comma 2 lett. b) del d.lgs. n. 50 del 2016, l’affidamento deve avvenire nel rispetto del principio di rotazione degli inviti e degli affidamenti e in modo da assicurare l’effettiva possibilità di partecipazione delle piccole e medie imprese.
"Secondo orientamento consolidato, cui non sussistono ragioni per discostarsi, sussiste l’esigenza di evitare il consolidamento di rendite di posizione in capo al gestore uscente (la cui posizione di vantaggio deriva soprattutto dalle informazioni acquisite durante il pregresso affidamento), conseguentemente l’invito all’affidatario uscente riveste carattere eccezionale e deve essere adeguatamente motivato, avuto riguardo al numero ridotto di operatori presenti sul mercato, al grado di soddisfazione maturato a conclusione del precedente rapporto contrattuale ovvero all’oggetto e alle caratteristiche del mercato di riferimento".

Su tale scia, si è anche adeguata Anac, con l'aggiornamento delle linee guida n. 4, a seguito della modifica legislativa del D.Lgs. n. 50/2016, dopo il correttivo del D.Lgs. n. 56 del 19 aprile 2017.
"L'Anac ha ammesso, comunque, che la rotazione possa non essere applicata quando il nuovo affidamento avvenga tramite procedure ordinarie o comunque aperte al mercato, nelle quali la stazione appaltante non operi alcuna limitazione in ordine al numero di operatori economici tra i quali effettuare la selezione".